Oksa, dnia 09.04.2009 roku

Nr KP /BZP/U/1/2009

dotyczy:  postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi prowadzonego             w trybie przetargu nieograniczonego na „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji budowlano-wykonawczej na budowę 500 przydomowych oczyszczalni ścieków                 w gminie Oksa”

ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU

W dniu 07 kwietnia 2009 roku firma ECOKUBE Sp. z o.o. ul. Sienkiewicza 55,                       90 – 009 Łódź  wniosła do Zamawiającego protest, w którym zarzuciła Zamawiającemu :

1.      Naruszenie przepisów art. 7  ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 25 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych poprzez określenie w treści ogłoszenia oraz SIWZ opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców

2.    Naruszenie art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia oraz SIWZ w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.

3.    Naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp mówiącego o obowiązku Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez zawarcie w ogłoszeniu oraz SIWZ postanowień sprzecznych z powyższymi zasadami.

 Działając na podstawie art. 183 ust. 1 pkt 1 i 2  ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późniejszymi zmianami) Zamawiający zawiadamia, że protest  wniesiony w dniu 07 kwietnia 2009 roku do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji budowlano-wykonawczej na budowę 500 przydomowych oczyszczalni ścieków w gminie Oksa” rozstrzyga poprzez  jego

oddalenie w całości jako bezpodstawny.

UZASADNIENIE

            Odnosząc się do sformułowanych zarzutów należy stwierdzić co następuje :

Zamawiający nie zgadza się z zarzutami przedstawionymi w proteście oraz z ich uzasadnieniem.

Ad.1 Protestujący zarzuca, iż warunek sformułowany w sekcji III.2 Ogłoszenia                           o zamówieniu i SIWZ pkt 4 ppkt b) zawęża w sposób nieuzasadniony krąg potencjalnych wykonawców. Warunek określa posiadanie przez wykonawców chcących wziąć udział                w postępowaniu niezbędnej wiedzy i potencjału technicznego a także dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez wykazanie przez nich, że zrealizowali z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat jako Główny Wykonawca zamówienia na rzecz Jednostek Samorządu Terytorialnego w zakresie wykonania dokumentacji projektowej obejmującej łącznie co najmniej 1000 przydomowych oczyszczalni ścieków, w tym przynajmniej jednego zamówienia opiewającego na minimum 400 sztuk projektów przydomowych oczyszczalni ścieków wykonanych                      w czasie nie dłuższym niż 50 dni kalendarzowych.  Na potwierdzenie spełnienia warunku zamawiający zażądał jak podkreśla Protestujący „bezwarunkowo” odpowiednich protokołów odbioru robót.  Zamawiający stoi na stanowisku, iż przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany zachować szczególną dbałość o wybór kontrahenta, stąd stawiane mu wymagania powinny określać poziom, który gwarantuje prawidłowe wykonanie zawartej w następstwie postępowania umowy. Tożsame stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 9 stycznia 2007 roku (Sygn. Akt XIX Ga 581/06). Realizacja tego obowiązku następuje między innymi w drodze przedstawienia wykazu, o jakim mowa w § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane.  Należy podkreślić, że cytowane rozporządzenie określa poprzez zapis „….oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie” możliwość skonkretyzowania przez Zamawiającego jakich dokumentów będzie żądał na potwierdzenie spełnienia  stawianego warunku. Skoro akt wykonawczy nie wymienia enumeratywnie w sposób zamknięty katalogu dokumentów, których Zamawiający może żądać to tym samym należy sądzić iż wolą prawodawcy było stworzenie dla Zamawiających możliwości każdorazowego dookreślenia dokumentów na potrzeby prowadzonych przez nich postępowań. W związku z tym, nie wydaje się żeby żądanie przedstawienia protokołów odbioru dokumentacji było warunkiem, który ogranicza zachowanie uczciwej konkurencji. Protokół odbioru jest dokumentem powszechnie stosowanym, który potwierdza wykonanie usługi – dlatego też można postawić hipotezę, że skoro usługa została wykonana prawidłowo dokonuje się jej protokolarnego odbioru a tym samym dokumentem wtórnym jest np. referencja lub opłacona faktura, gdyż ciężko przypuszczać, żeby Zamawiający decydował się na wystawienie referencji lub dokonanie zapłaty faktury w przypadku gdyby nie dokonał odbioru zamówienia. Tym samym skoro Wykonawca posiada referencje lub opłaconą fakturę to tym bardziej powinien być w posiadaniu protokołu odbioru. Protestujący ponadto podnosi, że Zamawiający musi zdawać sobie sprawę, że Wykonawcy po zakończeniu realizacji danego zamówienia otrzymują referencje, które następnie wielokrotnie używają w różnych postępowaniach, w których biorą udział i nie zawsze mają wpływ na ich treść oraz nazwę. Trudno zgodzić się ze stwierdzeniem, że wykonawcy nie mają wpływu na otrzymywane referencje, gdyż wydanie referencji odbywa się na wniosek Wykonawcy. Jeżeli zamówienie zostało zrealizowane, odebrane bez zastrzeżeń to niemożliwym wydaje się fakt wystawienia referencji, których treść oraz nazwa (która winna być tożsama ze zrealizowanym zamówieniem) mogą być niezależne od Wykonawcy a skoro tak jest w przypadku Protestującego to Zamawiający nie może brać na siebie odpowiedzialności za fakt nie dopilnowania przez Protestującego treści otrzymywanych przez niego referencji. Ogólnie przyjętą praktyką w JST jest protokolarne odbieranie dostaw, usług bądź robot budowlanych i Zamawiający nie może zgodzić się ze sformułowaniem, że żądane dokumenty są związane z domeną robót budowlanych.                     W kwestii żądania przez Zamawiającego wykazania się realizacja zamówienia przez Wykonawców obejmującego zrealizowanie minimum 400 sztuk projektów przydomowych oczyszczalni ścieków Zamawiający i podniesienia przez Protestującego zarzutu jakoby wymóg ten ograniczał możliwość uzyskania zamówienia Zamawiający twierdzi, że zarzut wydaje się być chybiony – gdyż ustawa Prawo zamówień publicznych art. 23 ust. 1 stwarza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia tworzenia poprzez tworzenie konsorcjum firm. Zamawiający informuje, że zgodnie z przyjętą doktryną w przypadku złożenia oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia prowadzona ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu jest dokonywana łącznie co bez wątpienia daje możliwość spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez więcej aniżeli jednego Wykonawcę.           

Ad. 2 Podniesiony zarzut dotyczący opisania przedmiotu zamówienia sugeruje, że Zamawiający dopuścił się opisania przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 29 ust. 3 Pzp gdyż wskazał technologię w której należy zaprojektować oczyszczalnie przydomowe. Zarzut Protestującego nie znajduje odzwierciedlenia w zapisach art. 29 ust. 3 cyt. „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Sprecyzowanie przez Zamawiającego technologii jako połączonego złoża biologicznego wspomaganego osadem czynnym nie wskazuje ani na konkretnego producenta a tym bardziej nie podaje parametrów, które jest wstanie spełnić tylko dany wykonawca. Zamawiający przypomina, że przedmiotem zamówienia są usługi – nie zaś dostarczenie i zamontowanie oczyszczalni co może sugerować zarzut Protestującego, bowiem jak wykazać związek przyczynowo skutkowy pomiędzy żądaną technologią w której to należy zaprojektować przedmiot zamówienia a nieuczciwą konkurencję i ograniczeniem kręgu wykonawców, którzy będą mogli realizować przedmiot zamówienia. Zamawiający uważa zarzut na zupełnie niezasadny, gdyż Zamawiający wskazuje jedynie jaki jest przedmiot zamówienia. Wydaje się, że absurdalnym byłby zapis nie mówiący o technologii w jakiej ma być zaprojektowany przedmiot zamówienia gdyż doszłoby wtedy do sytuacji, w której to Zamawiający w sposób niedostatecznie precyzyjny sformułował by przedmiot zamówienia i naruszył art. 29 ust. 1 jak również złożone w efekcie oferty byłby nieporównywalne, bowiem jak porównać ofertę w której jeden wykonawca zaproponuje zaprojektowanie osadników gnilnych, drugi oczyszczalni tylko z osadem czynnym, natomiast kolejni -  technologię połączoną złoża biologicznego wspomaganego osadem czynnym. Zamawiający dostatecznie precyzyjnie opisał przedmiot zamówienia i sam fakt, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia Protestującemu złożenie oferty nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych skoro na rynku działają inne podmioty mogące brać udział w postępowaniach samodzielnie lub w ramach konsorcjum. Podobny podgląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 stycznia 2008 roku sygnatura akt KIO/UZP 80/07. Należy podkreślić, że przywołany  w proteście wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy (sygn. akt II Ca 693/05) nie może być przywołany na uzasadnienie zarzutu gdyż dotyczy eliminacji technologii stosowanych przez innych producentów a przedmiotem niniejszego postępowania jest usługa wykonania wielobranżowej dokumentacji technicznej.

Ad. 3 Zamawiający odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp mówiącego o obowiązku Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez zawarcie w ogłoszeniu oraz SIWZ postanowień sprzecznych z powyższymi zasadami stwierdza, że ze strony Zamawiającego nie doszło do naruszenia przepisu art. 7 ust. 1. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest zgodne z wymaganiami ustawy Pzp w tym art. 29 ust. 1,  sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu nie stanowi naruszenia przepisu art. 22 ust 2 i art. 29 ust. 2 gdyż stawiane warunki udziału są adekwatne do wielkości zamówienia i Zamawiający nie ogranicza w ten sposób udziału w postępowaniu dla zainteresowanych Wykonawców a tym bardziej nie narusza ich równego traktowania. Zamawiający nie może odstępować od warunków, które gwarantują mu zrealizowanie przedmiotu zamówienia tylko dlatego, że firma ECOKUBE Sp. z o.o. ich nie spełnia, gdyż według wiedzy Zamawiającego istnieją podmioty, które samodzielnie lub w ramach konsorcjum mogą zrealizować stawiane warunki i wziąć udział w postępowaniu. Tym bardziej trudno zgodzić się z zarzutem stawianym na podstawie art. 29 ust. 2 Pzp którego treść dotyczy opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, gdyż w jaki sposób utrudnia się wykonawcą zaprojektowanie oczyszczalni podając precyzyjne dane dotyczące technologii w jakiej ma być zaprojektowana oczyszczalnia. Zamawiający nie może brać odpowiedzialności za podmioty, które prowadzą działalność usługową w zakresie projektowania ale nie posiadają kadry umożliwiającej im podjęcie się realizacji danego zamówienia. W kwestii terminu wykonania zamówienia Zamawiający jest zdania, że przy zaangażowaniu odpowiednio licznej kadry i dołożeniu wszelkiej staranności ze strony Wykonawcy wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego termin określony w SWIZ jest jak najbardziej realny i możliwy do spełnienia. Jednakże mając na uwadze dobro wykonawców zamierzających brać udział                  w realizacji tego zamówienia Zamawiający postanawia zmienić termin wykonania zamówienia z dnia 30 kwietnia 2009r. na dzień 15 maja 2009r.

            Protestujący sugeruje, że postępowanie w przypadku nie dokonania zmiany warunków udziału w postępowaniu i opisu przedmiotu zamówienia będzie skutkowało zawarciem nieważnej umowy. Jednakże stwierdzenie nieważności umowy jest realizowane zgodnie  z dyspozycją art. 146 ust. 2 i Protestujący w momencie składania protestu nie jest w stanie obiektywnie określić czy dany stan faktyczny może doprowadzić do takiego rozstrzygnięcia.

Wobec powyższego Zamawiający postanowił protest oddalić.

POUCZENIE

Od rozstrzygnięcia niniejszego protestu zgodnie z art. 184 ust. 1a pkt 2 przysługuje odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie zgodnie z art. 184 ust. 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu rozstrzygnięcia protestu, przekazując kopię odwołania zamawiającemu.

                                                                                              Wójt Gminy

                                                                                        mgr Tadeusz Soboń